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新中国行政法学七十年的发展与进路

2019-09-18 03:15  作者:admin 点击:次 

  [摘 要] 新中国成立以来,行政法学的基本理论经历了从管理论到控权论、平衡论再到规制理论、新行政法的发展轨迹。以上理论的产生和发展一定程度上促进了行政法学科的发展,但对行政法治建设的影响不一。围绕行政诉讼法、国务院《政府信息公开条例》和行政问责制度等里程碑事件展开的行政法治建设,促进了行政法学的纵深化发展。

  法治政府建设是新中国成立以来的重大工程之一,迄今为止取得了巨大成就。法治政府的建成和完善并非一蹴而就,也非空中楼阁,而是建立在精心研究和悉心设计的基础之上。行政法学的发展在整个法治政府建设中起着不可取代的作用。新中国成立七十年以来,数以千计的研究力量投入这个光荣而伟大的事业中,为之建言献策。然而,由于行政法本身的复杂性以及研究群体各具特色,七十年行政法学的发展历程包含着形形色色的观点,纷繁多样。为此,对新中国成立以来整个行政法学基本理论的发展历程进行盘点、梳理是必要的,也是适时的。这不仅是行政法学发展史的重要历史节点,更将成为之后行政法学继续发展和行政法治不断完善的起点。

  行政法学基本理论是行政法学的支柱,事关整个行政法学发展轨迹。关于基本理论的观点丰富多彩、各式各样。早年主要形成了管理论、平衡论、控权论、为人民服务论、人民政府论、公共权力论、服务论、政府论、公共利益本位论等较为系统的流派。①其中最有影响的是管理论、控权论和平衡论。近年来,关于规制理论、新行政法的讨论日益增多,为行政法学基本理论的发展带来了新的视角和启发。

  管理论主张行政法调整行政主体与行政相对人的关系,其重点是规范行政相对人的行为,保障行政管理的顺利进行,以建立和维护有利于提高管理效率、实现任务的法的秩序。②具体而言,管理论认为,行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益;行政法的基本内容是调整国家管理关系、规定国家管理的原则和制度;其将管理原则视为法的原则;其手段是强制和命令性的。③

  管理论是新中国成立初期行政法学的基本观点,其兴起有着诸多因素。一方面受苏联行政法学的影响。这是管理论形成的外在因素。20世纪50年代的中国,苏联法学一统天下。④行政法学也同样仅以苏联为师。从新中国成立初期直至20世纪80年代初,仅有的几部行政法学著作几乎都翻译或转译自苏联。直到20世纪80年代初,这样的局面才被打破。⑤而管理论是当时苏联行政法学的通说,⑥认为行政法调整着社会主义国家管理方面的各种关系。⑦另一方面是新中国成立初期巩固政权和稳定社会秩序的需要。这也是管理论得以形成的根本原因。王者心水高手论坛明年计划要宝宝有的信,新中国成立初期,社会问题重重,百废待兴,需要一个强有力的政府集中解决国家和人民生存的各种迫切问题。此时政府更倾向采取“压制型”行政模式,从而实现公共利益的需求。⑧有学者更将1949年至1979年归纳为“专断——压制型”行政模式。⑨受这样政治环境的影响,行政法没有其独立存在的意义,顶多仅仅是一种工具而已。将行政法作为管理手段的管理论由此形成。

  然而,随着行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法、行政处罚法等法律陆续出台,管理论已经很难解释该类行政法的作用,这些法律调整的主要是一种监督关系,而非管理关系。⑩质言之,随着越来越多监督和控制行政权立法的制定,管理论的解释力已经衰落。

  控权论主张行政法是规范行政权的法,是规范行政权的授予、行使和对行政权进行监督的法。11具体而言,控权论认为,行政法的目的在于规范行政权;基本内容是限制和控制政府权力;以依法行政作为行政法的基本原则;强调组织的法定化、程序的法典化和行政监督机制等的健全。12有观点认为,控权论所主张的控权并不排斥管理论中的管理或保权(保障行政权力效能)。真正的控权论既在价值取向上倡导行政法的控权功能,又在客观实证上承认行政法的管理功能。13

  控权论的产生同样有着多重因素。一是外因,来源于对英美法系传统控权论的借鉴与重构。应当说控权论是当时英美等发达国家对于行政法的共识,被认为“人类在法学方面的共同财富”。1420世纪80年代中期之后,我国行政法学者翻译了诸多英美国家的行政法学著作,15从而对英美的控权论有了更为深刻、直观的认识。在此基础上,学者进一步对英美传统的控权论进行重构,形成有中国特色的新控权论,即在本质上“新控权论并非一味以个人自由为基点来限制行政权”。16二是内因,在于政府改革的需要。正如有学者在讨论行政诉讼法制定的原因时所认为的那样,“除历史机缘以外,主要还是基于政府主导改革下,对政府权力进行自我限制的迫切需要——如果仅靠政府的自觉行动,而无一套固定的、行之有效的压力机制的话,我们仍不能解决政府法治自我发生机制的动力不足问题”。17“依法行政”成为自上而下推动的一场变革,1993年《政府工作报告》首次提出“依法行政”,同年国务院《关于加强政府法制工作的决定》进一步明确了依法行政的意义和要求。在此背景下,以规范政府权力为目标的控权论也就有其生存空间。

  控权论对我国行政法学的影响是深远的。有观点曾经谈到,经过“行政法学理论基础”的热烈讨论,“最初作为各家学说主攻的对象控权论并未被彻底驳倒”,18“甚至最后大家发现参战的各家学说其实都分享了与控权论相同的核心价值观:行政法学的基本价值目标是保障公民的权利。”19当然,这并不意味着控权论已经成为我国行政法学界的统一共识,对于控权论的批判仍不绝于耳,其中以平衡论主张者的批判最为猛烈。

  平衡论主张,行政法调整行政主体与行政相对人的关系,应尽可能在总体上平衡行政主体与相对方的权利义务关系,兼顾公共利益和个人利益,以建立与维护民主和效率有机统一、协调发展的法的秩序。20具体而言,平衡论认为,行政法的目的在于既要保障行政管理的有效实施,又要防止公民权利的滥用或违法行使;行政法的内容包含调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则;依法行政是行政法的一项重要原则,但区分对消极行政和积极行政的不同要求;综合运用行政法的各种手段,即在必要的场合运用命令、强制手段,同时在大多数场合尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段,淡化权力色彩,使用行政合同、行政指导等手段。21

  平衡论的理论观点产生于20世纪90年代初。22可以归因于两个缘由。原因之一是对欧美近年来行政法理论的深入认识和梳理。有学者曾梳理分析欧美行政法学术传统中平衡思想发展的三个阶段,23形成了对其清晰、系统的认识。而相对自由、宽容的行政法学术气氛为平衡思想的引入营造了良好的氛围。24另一个原因则在于“中国转型发展时期政治、经济体制改革的地方性知识和经验”。2520世纪90年代初,中国开始市场经济体制改革。在改革过程中,如何协调新出现的社会多元利益是一切改革最终关注的核心问题。26平衡论是对多元利益予以平衡的一种行政法学理论的回应。

  平衡论作为一种规范理论,具有重要的意义。一方面,其率先将平衡思想导入“行政权——公民权”的关系这一基础性领域,实现了“平衡宪法”的创造性转换,并由此为“行政法面临现代社会的诸多问题应当诉诸何种价值导向和制度安排”建立了一套规范理论。27另一方面,其倡导将“行政权——公民权”的关系作为行政法学研究的核心问题,从平衡的视角更新了传统行政法学的概念框架和学科体系,从而为行政法学最终摆脱边缘的地位而成为一门真正独立的学科提供了新的知识增量。28

  对于平衡论,并非不存在质疑。有学者认为,“平衡论不能成为现代行政法的理论基础,不具有作为理论基础的各项标准,其中最关键的也就是平衡论的两个致命弱点:一是否定控制行政权力的必要性,它是以否定控权论为前提的;二是它提出将实现‘平衡’目标作为行政法的理论基础,缺乏对行政法功能的说明,即该理论重目标轻手段”。29

  规制理论被认为“本质上是一种问题导向的政策分析理论”。30该理论关注行政过程,其分析的路径与方法为规制目标的确定、规制手段的选择、规制手段与目标之间的匹配度。31有学者认为,规制理论导致了行政法的范式革命,具体体现在价值目标从私益保护到公益保护;规范内容从防止行政权滥用到激励和约束行政权合理运用;实现方式从以事后对抗式的司法救济为主到以事前协商合作式的预防治理为主。32近年来,也有学者提出新规制理论,主张由“命令——控制”模式向激励模式转变。33

  尽管规制理论受到了一定程度的热捧,但其本身的定位始终较为模糊。规制理论被认为“是法律学科内的整合,它不只是行政法,甚至也不只是公法,而是为了彻底解决问题而综合运用各种法律手段、法律机制和法律思想的理论”。34有学者已经意识到,规制理论并非万能灵药,它具有天然的局限性。35虽说规制理论无法成为类似于管理论、控权论、平衡论等行政法学的基本理论,但其也催生了新兴的新行政法基本理论。

  目前学界对新行政法的认识不一。有学者总结,新行政法的“新”体现在调整范围、调整方式和法源形式三个方面。具体而言:调整范围由国家公权力扩展到社会公权力;调整方式从管制到自治、从“命令——服从”到“协商——参与”、从刚性管理到柔性指导;法源形式从静态到动静态结合、从硬法到硬软法结合、从单一法源到多元法源。36有学者认为,新行政法的“新”,体现在方法、价值和问题域上。方法上,更加强调横向的研究“问题”,关注“事务”而非理论,强调行政法对问题的解决能力;价值上,尊崇社会正义、参与和透明、责任、效率和工具性;问题域上,主张持续研究行政裁量权及其控制、行政法律规则、立法中的事实问题、规制民主和手段、福利国家背景下的新财产权利、管制机关的职权和机制,以及成本收益分析方法的运用。37

  基本理论视角下行政法学的发展既有前后相继,又有平行与对立,但是边界感并不足够清晰。如若转换一个视角,透视七十年中国行政法学的发展历程,也许能够得到对行政法学更为清晰的解读。笔者选择了“里程碑”的视角,也即以行政法治建设的三个里程碑事件为契机,分别归纳三个制度背后行政法学理论的发展。这种行政法学史的评述是以问题为导向的,纵深式的。

  笔者通过对1989年行政诉讼法颁布前后近10年的行政法学和行政诉讼法学著述进行统计,初步印证了1989年行政诉讼法的颁布是一个极其重要的“分水岭”,此后的行政法学进入了一个“全新的发展阶段”“快速发展时期”。39

  第一,行政诉讼法的颁布大大促进了行政法学研究成果数量的增加。以1989年行政诉讼法的颁布为基点,在1984年至1995年间,行政法学著作与论文总量从1989年开始急剧增长,1991年到达波峰。1990年至1995年间的论文总量较1984年至1989年的论文总量,增加了8倍。可见,行政诉讼法实施之后,行政法学理论研究空前繁荣。40

  第二,行政诉讼法的实施为行政法学研究带来了新的视角。在行政诉讼法颁布之前,行政法学呈现立法论的视角,也即以制度建构为核心展开研究。1989年之前,诸多行政法学论文是以“论……的立法”为题的。如文伯屏发表于《法学研究》1982年第6期的《略论噪声控制的立法》和发表于《法学研究》1984年第5期的《论〈水污染防制法〉》,韦宗、阿江发表于《中国法学》1988年第6期的《行政诉讼立法要论》,等等。而在1989年行政诉讼法颁布之后,整个行政法学的研究视角逐渐转变为解释论的视角,也即以法律的解释和适用为核心展开研究。1989年之后,诸多行政法学论文开始关注某个条文的解释。如崔卓兰发表于《法学研究》1990年第6期的《论显失公正行政处罚的不合法》是对1989年行政诉讼法第五十四条第四款的解释。

  第三,行政诉讼法的实施进一步改进了行政法学研究的方法。在行政诉讼法颁布之前,行政法学研究方法以政策性研究和比较法研究为主。清华大学教授何海波曾将行政法学初创时期比较流行的研究范式归纳为政法法学,并总结出政法法学的两个特点:一是呼吁健全行政法制、加强行政法学研究,二是运用的话语与政治密切结合,论证问题以政治正确为标准。41典型的如1985年第6期《法学研究》的《国家行政管理需要制度化法律化》一文。该文呼吁国家行政管理的制度化法律化,论证中引用了《列宁全集》《文选》以及时任党和国家领导人的讲话。此外,这一时期也大致引介比较法的经验。如早期北京大学教授郭道晖在论证政务公开原则时,概括地引用了美国在阳光下的政府法、芬兰文件公开法以及苏共二十大的相关主张等。42任高潮、周围在比较各国诉讼制度的基础上提出“我国应该建立以普通法院的行政法庭为核心的多元式行政诉讼制度”。43行政诉讼法颁布之后,尤其是进入21世纪,行政法学大量研究成果关注个案。早期如1998年发表的《从“夹江打假案”谈行政诉讼中人民法院审判解释权》44《肉汤有“毒”该处罚行政执法应规范——对一起卫生行政“民告官”案的法律思考》45;2000年以后,如《程序瑕疵与程序公正——江苏省工商局处罚南京市煤气公司行政诉讼案评析》46;近年如《一对一证据的审查与认定——廖宗荣诉重庆市交警二支队行政处罚决定案评析》47和《行政协议的判断标准——以“亚鹏公司案”为分析样本的展开》48等。

  自2007年国务院《政府信息公开条例》颁布,到2017年开始的行政执法三项制度(行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度)改革,再到近期《政府信息公开条例》修订,整个制度建构期间一定程度上促进了行政法学研究的转型。

  一方面,政府信息公开制度及行政执法三项制度的建构促进了行政法学更加关注程序法治。无论是《政府信息公开条例》,还是行政执法三项制度,都试图通过程序规范行政活动。与此相关,产生了大量关于行政程序的文章,相关成果大大丰富了行政法学研究的视野,促进程序正义在行政法学中的研究。另一方面,《政府信息公开条例》的制定、颁布和实施一定程度上促进了行政法学研究由秩序行政到服务行政的转变。从本质上讲,“政府信息公开是一种服务,应当在服务行政、给付行政的理论中夯实它的基础”。49这意味着行政法学研究的范畴逐渐超越传统的干预行政领域,而《政府信息公开条例》的制定、颁布和实施无疑提供了良好的契机。在《政府信息公开条例》颁布之前,秩序行政是行政法学的主要研究范畴。而针对秩序行政产生的大量原则、规则,也成为行政法学研究的主流。这种观念影响了早期政府信息公开的相关研究,即以秩序行政的视角研究政府信息公开。但是若将政府信息公开的研究视角由秩序行政转向服务行政,很多问题可以迎刃而解。例如,信息公开属于服务行政范围,是授益和提供信息服务的,那么,信息公开主体就可以游离于行政主体理论之外,没必要受行政主体理论桎梏,由实际承担信息公开的主体来担当信息公开行政复议的被申请人和行政诉讼的被告。50

  2003年,SARS事件催生了轰轰烈烈的行政问责。行政问责是“维护政治体系合法性”行之有效的工具,其在不触及现有政治架构的前提下,提升了公众对政治体系合法性的认同,实现了良好的治理效果。51与此同时,行政问责也促进了行政法学研究新的转向。

  行政问责促进行政法学界从外部视角进一步反思内部行政法。2003年行政问责大规模展开之前,政治责任、行政责任主要是内部行政法的范畴,也即通过内部行政程序对行政执法人员、领导人员等进行惩戒、处分等。而行政问责制度强调“回应性”52,及时回应社会公众对行政机关及其执法人员行使权力过程和结果的质疑。在此之后,内部管理程序、内部信息、内部行政合同等内部行政法的范畴逐渐开放,研究成果也日益增多。

  从另外一个视角来看,行政问责也促使行政法学界更为深刻地认识到公众参与的重要性。行政问责是对传统民主制度的一个突破,实现了行政机关“经由议会向人民负责”向“对人民直接负责”的转变,以及科层制内由“对上级负责”向“对公众负责”的转变。53这意味着,公众对于行政活动有了更大的话语权和参与空间。这对公众参与理论在行政法学中的发展是具有启发意义的。

  ①参见余凌云著:《行政法讲义(第二版)》,清华大学出版社2014年版,第32页-39页。

  ②③参见姜明安著:《行政法》,北京大学出版社2017年版,第82页、第89页-90页。

  ④参见应松年:《中国行政法学60年》,载《行政法学研究》2009年第4期。

  ⑤本文以“行政法”为主题词,在“读秀”上搜索之后发现,1982年之前,行政法相关书籍均关涉苏联行政法。直到1982年6月,杨达、同典泰、方彦、朱维究等人编写的《行政法概要》出版,方才打破这种局面。

  ⑦参见《苏维埃行政法论文选译(第一辑)》,中国人民大学国家法教研室编译,中国人民大学出版社1957年版,第14页-15页。

  ⑧参见崔卓兰、蔡立东:《从压制型行政模式到回应型行政模式》,载《法学研究》2002年第4期。

  ⑨参见章剑生:《我国行政模式与现代行政法的变迁》,载《当代法学》2013年第4期。

  111214参见应松年:《当代行政法发展的特点》,载《中国法学》1999年第6期。

  13参见孙笑侠著:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第2页。

  15参见[美]伯纳特·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版;[美]古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版;[美]欧内斯特·盖尔霍恩等:《行政法和行政程序概要》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版;[英]韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版。

  16沈岿:《行政法理论基础回眸——一个整体观的变迁》,载《中国政法大学学报》2008年第6期。

  17崔俊杰:《我国当代行政法治变迁的特色、反思与前瞻》,载《行政法学研究》2016年第1期。

  19王学辉、张治宇:《国家治理价值体系现代化与行政法学理论基础的重构——以“诸神之争”为背景的分析》,载《行政法学研究》2014年第4期。

  21参见姜明安著:《行政法》,北京大学出版社2017年版,第91页-92页;罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,载《中国法学》1993年第1期。

  22参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,载《中国法学》1993年第1期。

  8参见包万超:《行政法平衡理论比较研究》,载《中国法学》1999年第2期。

  3034朱新力、宋华琳:《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第5期。

  3135参见胡敏洁:《规制理论是否足以解释社会政策?》,载《清华法学》2016年第3期。

  32参见刘水林、吴锐:《论“规制行政法”的范式革命》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第3期。

  33参见张力:《迈向新规制:助推的兴起与行政法面临的双重挑战》,载《行政法学研究》2018年第3期。

  36参见姜明安:《全球化时代的“新行政法”》,载《法学杂志》2009年第10期。

  37参见于立深:《概念法学和政府管制背景下的新行政法》,载《法学家》2009年第3期。

  3940参见余凌云:《行政诉讼法是行政法发展的一个分水岭吗?——透视行政法的支架性结构》,载《清华法学》2009年第1期。

  41参见何海波:《中国行政法学研究范式的变迁》,载《行政法论丛》2008年第1期。

  42参见郭道晖:《试论民主化立法的几个原则》,载《法学研究》1987年第2期。

  43任高潮、周围:《各国行政诉讼制度之比较》,载《中国法学》1987年第4期。

  44参见赵凯:《从“夹江打假案”谈行政诉讼中人民法院审判解释权》,载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》1998年第1期。

  45参见梁科兴:《肉汤有“毒”该处罚 行政执法应规范——对一起卫生行政“民告官”案的法律思考》,载《行政法学研究》1998年第3期。

  46参见陈莹莹:《程序瑕疵与程序公正——江苏省工商局处罚南京市煤气公司行政诉讼案评析》,载《法学》2001年第7期。

  47参见王贵松:《一对一证据的审查与认定——廖宗荣诉重庆市交警二支队行政处罚决定案评析》,载《华东政法大学学报》2012年第3期。

  48参见余凌云:《行政协议的判断标准——以“亚鹏公司案”为分析样本的展开》,载《比较法研究》2019年第3期。

  4950参见余凌云:《政府信息公开的若干问题——基于315起案件的分析》,载《中外法学》2014年第4期。

  515253参见余凌云:《对我国行政问责制度之省思》,载《法商研究》2013年第3期。

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